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袁钢:奥运会广告规制研究 ———兼论北京冬奥会广告规制应对
时间: 2020-09-01|点击:

《奥林匹克宪章》所确定的独特标志和名称表达的智力创造等所构成的奥林匹克财产,不仅由国际奥委会(International Olympic Committee,简称“IOC”)独家拥有和控制,也纳入各国版权法、商标法和工业品外观设计法等保护范围。同时,随着人类传递信息载体的更替,奥运会广告时代背景也发生了巨大变化:从1896年印刷时代、1936年无线电时代、1964年电视时代、1996年进入新媒体时代(新媒体时代包括用户基于网络单向发布信息的WEB1.0和用户基于社交媒体双向分享信息WEB2.0,以及基于移动主动分享及互动共同产生新信息WEB3.0)。里约奥运会数字报道时长是其传统电视报道的2倍,是伦敦奥运会数字报道时长的3倍。在新媒体时代,奥林匹克财产保护机制在经历巨大冲击之下酝酿着各种变革,IOC也认识到新媒体的巨大影响,也不得不相应调整其奥运会广告规制,这也是2022年北京冬奥会和冬残奥会(简称“北京冬奥会”)所必须面对的新问题。

1奥运会广告规制的目的体系:北京冬奥会应履行的义务范畴

1.1奥运会广告规制的间接目的:保护奥林匹克财产组织和治理奥林匹克运动,《奥林匹克宪章》确定IOC应当遵守的原则、规则和附则,并确定了现代奥林匹克运动的IOC、各单项体育联合会(International Federations)、各国国家奥委会(National Olympic Committees,简称“NOCs”)的三个层次的治理体系。《奥林匹克宪章》第7至14条规则及其附则专门规定保障奥林匹克财产,其目的是保护官方赞助商的利益,即保证IOC对奥林匹克财产的专用权以及允许IOC采取一切适当措施来奥林匹克财产在各国和国际上获得法律保障,因为保障官方赞助商独断性的权益间接保障IOC自身的经济利益。

但是在各届奥运会中,非奥运赞助商则持续采用“擦边球”的形式,即未经有关组织的许可,也没有通过缴纳赞助费成为官方赞助商,自行制造其与奥运会的联系,试图达到利用奥运会实现谋利的行为———即“隐性营销”(Ambush Marketing),并在社交媒体中进行有关奥运会的营销,例如伦敦奥运会期间,耐克公司围绕“伟大”所发布广告。因此,IOC将隐性营销定义为“有意或者无意的企图制造或利用伪造的和未经许可的与奥林匹克运动和奥运会的商业合作”。隐性营销直接有损奥林匹克运动,而在新媒体时代,奥林匹克财产保护机制与具有开放性、关联性、即时性、高频性的隐形营销之间博弈的形式更加多样,内容更加多元。

1.2奥运会广告规制的直接目的:规范奥运会参加者的广告行为

隐性营销问题,IOC试图适用《奥林匹克宪章》等来解决。1991年修订后的《奥林匹克宪章》第45条首次增加奥运会参赛资格条款,此后多次修改包含有关广告规制的条款并经多次修改(见表1)。

表1《奥林匹克宪章》涉及奥运会广告条款的变化(1991—2015年)

条款

内容

修订内容

1991年《奥林匹克宪章》第45条附则第4条

“任何参加奥运会的运动员,在奥运会期间都不得将其本人、名字、照片或者运动成绩供广告用途”


1994年《奥林匹克宪章》

第45条附则第4条

“除非获得国际奥委会执委会的批准,任何参加奥运会的运动员,在奥运会期间都不得将其本人、名字、照片或

者运动成绩供广告用途”

首次增加提交“除非获得国际奥委会执委会的批准”

1997年《奥林匹克宪章》

第45条附则第3款

内容未发生变化

从第45条附则第4款调整为第45条附则第3款

2004年《奥林匹克宪章》

第41条附则第3款

“除非获得国际奥委会执委会的批准,任何参加奥运会的运动员、教练、训练员和官员,在奥运会期间都不得将

其本人、名字、照片或者运动成绩供广告用途”

从第45条附则第3款调整为第41条附

则第款3;规制对象由“运动员”修改为

“运动员、教练、训练员和官员”

2011年《奥林匹克宪章》

第40条附则第3款

内容未发生变化

从第41条附则第3款调整为第40条附则第3款

2015年《奥林匹克宪章》

第40条附则第3款

“除非获得国际奥委会执委会的批准,任何参加奥运会的运动员、代表队官员或者其他人员,在奥运会期间都不得将其本人、名字、照片或者运动成绩供广告用途”

“资格准则”改为“参加奥运会”;将规制对象由任何参加奥运会的“运动员、教练、训练员和官员”修改为“运动员、代表队官员或者其他人员”

参考相关国际和国内研究约定俗成的用法,“第40条”(Rule 40,又翻译为“规则40”)泛指上表中1991年至今《奥林匹克宪章》中有关奥运会广告规制的条款。该条是作为奥运会参赛资格的组成部分,因此,如果运动员没有遵守第40条的有关规定,则可能丧失奥运会参赛资格、所获奖牌和会员资格。但是,官方赞助商被授权在奥运会期间使用参赛运动员等的形象,并不构成违反第40条。

1991年至2015年《奥林匹克宪章》涉及广告条款的变化主要在于:(1)规制对象的范围逐步扩大:从“运动员”扩大到“运动员、教练、训练员和官员”,而2015年又进一步扩大为“运动员、代表队官员或者其他人员”。虽然仅是表述上细微变化,但其实质上将各国代表队所有人员均纳入奥运会广告规制范围;(2)增加弹性变通条款:IOC认识到奥运会赞助的重要性,1994年就增加“除非获得国际奥委会执委会的批准”条款的方式,在必要情况下可以暂停执行第40条,这就为解决奥林匹克财产保护和运动员权利保障之间的冲突问题提供一种可能性。在社交媒体赋予人们更多信息自由的同时,为保护赞助商的利益,杜绝“搭便车”的行为,IOC于2011年5月发布了《社交媒体的克制指引》,号召所有个人、团体在尊重《奥林匹克宪章》的基础之上使用社交媒体,于2012年6月发布了《IOC关于适用于索契冬奥会参会及其他人员使用社交媒体、博客和互联网指引》(简称《社交媒体指引》),采用常见问题问答方式解释如何在奥运会期间使用社交媒体。2015年10月和2017年9月,发布了分别适用于里约奥运会和平昌冬奥会参会人员内容与适用于索契冬奥会基本相同的《社交媒体指引》。国际残疾人奥委会也发布了类似指引,不少NOCs据此调整各自相关指引。

2奥运会广告规制的实施机制:北京冬奥会应适用的规则体系

2.1《第40条指引》的制定目的

由于第40条的规定过于简约,为更好平衡奥林匹克财产保护与运动员权利保障,2015年2月IOC制定并发布适用于里约奥运会《第40条指引》。《第40条指引》首次明确了第40条的规制期间,即始于奥运会开幕式前9天,终于奥运会闭幕式后3天。2015年10月IOC发布了《关于第40条的运动员问答》,其具体说明了制定《第40条指引》主要理由:(1)保障奥运会的独特性质,防止过度商业化;(2)把焦点放在运动员的参赛表现上;(3)由于IOC90%收入用于更广泛的体育运动,为保障资金来源,这意味着每天325万美元用于全球各级运动员的体育组织的发展。

2.2《第40条指引》的豁免计划

在《第40条指引》出台之前,如果企业不成为官方赞助商即会彻底丧失在奥运会期间的广告的权利。伦敦奥运会期间,有运动员发起“我们要求改变”的抗议行动,希望IOC关注到运动员有获得赞助的需求。《第40条指引》放松了第40条的部分限制,制定了“通用广告”(Generic Advertising)的豁免计划,即取消非奥运赞助商“没有例外”的禁令,在严格审批之下进行部分放开,允许非奥运赞助商在奥运会期间发布通用(非奥运会)广告。该豁免计划允许非奥运赞助商在获得许可情况下,在奥运会期间运营与参赛运动员相关广告活动。但是,即便该企业获得许可,其所发布的通用广告的内容不能与奥运会建立直接联系,或者该广告的“术语与奥运会建立一般联系”。此外,该广告的播放计划也应当由运动员等向本国或者所在国NOCs或者IOC提出申请,并且在奥运会开始之前至少持续播放6个月。IOC或者NOCs应在收到申请21日内给予答复,未按期予以答复视为予以批准。例如,2015年某著名运动品牌在里约奥运会之前,经申请并获批准邀请参加多届奥运会的某游泳运动员加入其“Rule Yourself”市场营销计划。

非奥运赞助商对此变化褒贬不一,看法不尽相同。从权利保障角度,有学者认为这些变化保障了运动员的权利,帮助运动员获得额外资助以实现其奥运梦想;从商业营销角度,有学者认为如果非奥运赞助商按照规定方式和时间提交申请,既可以持续对运动员给予支持,也可以保持运动员在奥运会期间与其关联关系;从实际效果角度,有学者认为以上放松限制是IOC对多数运动员和赞助商采取的积极举措,但是豁免申请截止日期之前,很多运动员还不知道能否获得奥运会的参赛资格,因此IOC以上举措被认为并没有实质上解决问题。

2.3《第40条指引》的禁止行为

如果非奥运赞助商拒绝参与奥运会或者其通用广告计划被IOC或者NOCs拒绝,那么该企业就必须遵守相关规定。在规制期间,企业如果没有获得NOCs的豁免,则禁止从事:使用奥林匹克标识行为;直接或者间接映射奥运会的表达行为;结合、使用、提及参赛者形象的行为;在参赛者姓名或者形象上使用“奥林匹克所列词语”;“奥林匹克相关词语”或与之相近似的行为。《第40条指引》还明确“奥林匹克所列词语”“奥林匹克相关词语”的内容,之后各届奥运会也基本采用以上规定。

以里约奥运会为例,《奥林匹克宪章》第40条附则第3款、2015年2月《第40条指引》、6月《关于第40条的运动员问答》及《第40条申请表格》、10月《社交媒体指引》共同构成奥运会广告规则体系,这些规则也基本上适用于北京冬奥会。各国NOCs应根据《第40条指引》分别制定适用于本国非奥运赞助商、运动员和代理人的第40条实施细则,例如英国奥委会分别为里约奥运会和平昌冬奥会出台相应指引,特别明确获得豁免的情形、程序等。各国NOCs对于《第40条指引》具体实施情况差异较大,例如作为里约奥运会主办国,巴西则严格执行第40条;澳大利亚采用相对严格方式;英国和美国奥委会采用灵活的方式,特别是对于申请豁免给予明确指导;加拿大态度更为灵活。中国奥委会没有为里约奥运会和平昌奥运会,也至今未有计划为东京奥运会制定《第40条指引》的实施细则,缺乏对于奥运会广告规制研究是导致出现上述现象的原因之一。分析奥林匹克广告规则体系,借鉴各国的实践经验,确定规制的严格程度,将为北京冬奥会作出积极应对提供智力支持。

3.奥运会广告规制的逐步完善:北京冬奥会应面对

3.1针对奥运会广告规制的挑战

2016年1月,美国奥运代表队运动员Nicksym-monds的赞助商起诉美国奥委会与美国田径队,认为其对于美国田径队员在参加美国奥运会田径选拔赛时的赞助商类别进行限制构成不正当竞争,不应当将奥运会广告规制条款适用于美国奥运会田径选拔赛。里约奥运会后,两名德国运动员向德国联邦反垄断局(Bundeskartellamt/ Germanfederal Cartel Office)提出了投诉,2017年12月,德国联邦反垄断局认定,德国奥委会和IOC广告规制条款“过于严格”,可能构成滥用其主导地位,违反《德国反不正当竞争法》,裁定仅允许有限奥林匹克有关术语被禁止在广告和社交平台上使用,并且不能以任何方式给予运动员惩戒,其在公告中指出,奥运会期间运动员的自我营销“起着非常重要的作用”,虽然运动员是奥运会的关键人物,但他们无法直接受益于IOC从官方赞助计划中获得的高额广告收入。

随后德国联邦反垄断局所确定相关规则在平昌冬奥会过程中得以适用,德国运动员可以在平昌冬奥会期间获得更多个人营销的机会。虽然以上裁定仅适用于德国,但是不少国家也在试图作出类似决定。2019年2月27日,德国联邦反垄断局宣布进行进一步的调查和谈判,最终,德国奥委会和IOC承诺为德国运动员及其赞助商增加广告机会。2019年4月,IOC主席托马斯·巴赫婉拒修订第40条的呼吁,并敦促运动员如果想在奥运会期间获得营销自由的权利,可以直接与NOCs进行谈判。

3.2针对奥运会广告规制的修订

但是随着谈判、争论和舆论的进行,IOC立场很快就发生了转变。2019年6月29日,IOC执委会讨论了2020年东京奥运会赞助指导新规则,表决通过修改《奥林匹克章程》“第40条附则第3款”的决议,决定将《奥林匹克宪章》第40条附则第3款修订为“参加奥运会的运动员、代表队工作人员和其他代表队工作人员,可以按照国际奥委会执行委员会确定的原则,在奥运会期间将其姓名、照片或者体育赛事用于广告宣传”(简称“新规则”)。IOC不再要求运动员商业广告必须提前申请并获得豁免,只需要通知即可。相对于之前规则,新规则适用主体、范围和期间没有发生变化,取消了发布通用广告必须获得相应许可的要求,新增了“按照国际奥委会执行委员会确定的原则”的要求,当然最大变化就是对于非奥运赞助商广告规制方式由“一般禁止”转为“原则许可”。

运动员是奥运会的核心,全面保证运动员赛中、赛后的权利是IOC首要职责。新规则创造了2020年东京奥运会期间的广告商机,保障了运动员等奥运会参与者在遵守《运动员权责声明》和《奥林匹克宪章》的前提下,有权与个人赞助商建立合作关系。新规则一方面维护了支撑奥运会和奥林匹克运动发展的营销方案,另一方面保证了运动员个人利用体育赛事、姓名和运动形象获得收益的权利,并平衡二者之间的关系。正如巴赫表示:“本次《奥林匹克宪章》修改标志着国际奥委会取得了里程碑式的进步,符合奥运会开放、灵活的精神,修改章程并不是万全之策,也许并没有万全之策”。

4奥运会广告规制的法律适用:北京冬奥会应研判的规制效果

隐性营销最开始只被认为是商业问题,而不是法律问题,而当越来越多的NOCs,特别是奥运会申报城市希望通过利用法律手段来规制隐性营销问题时,奥运会广告规制的法律适用问题就被提上奥林匹克运动的日程。对于北京冬奥会而言,除了系统掌握奥运会广告规制的规则体系,更要从法律适用角度来研判奥运会广告规制的实际效果。

4.1沉默条款:奥运会广告规制仅适用于运动员

2019年修订前的第40条禁止运动员在奥运会期间出现在任何广告中,并且IOC还在《第40条指引》中具体规定禁止运动员在奥运会期间为非奥运会赞助商所为的行为类型。但是实际上IOC自身并没有遇到其所谓的社交媒体问题,因为只有运动员才会陷入社交媒体困境。即使是在2019年第40条修订之后,假设某公司在社交媒体上发帖:“祝贺某运动员荣获奥林匹克金牌”,并且该公司不是奥运会任何类型的赞助商,也不适用第40条豁免的情形,无论是根据2019年修订之前还是之后的第40条,该某公司的以上行为毋庸置疑是违反第40条的。因为该帖使用奥林匹克财产(即使用“奥林匹克”)、“书面映射了奥运会”、提及某运动员在奥运会的行为,所以某公司以使用“奥林匹克所列术语”和“奥林匹克相关术语”方式违反第40条的规定,但是IOC禁止性规定却不能直接适用于该公司。虽然任一NOCs有义务遵循《奥林匹克宪章》的规定,但是其也只能适用本国商标法或者商标法等特别法,来追究该公司滥用“奥林匹克”词语的行为。因此,IOC针对以上行为唯一能做的就是对于参加奥运会的运动员施加否定性影响。

实际上对于违反第40条的非奥运赞助商来说,第40条难以被适用并给予其惩戒,充其量其仅为“沉默条款”。由于无法确定对于违反第40条的非奥运赞助商给予何种惩戒,因此,运动员被广泛告知违反第40条的后果,这使得运动员在奥运会期间发帖前反思掂量,特别是签有众多赞助商的运动员,更需要考虑可能的后果。没有赞助商希望其赞助的运动员因为发帖或者广告而被剥夺参赛资格。这使得即使赞助商不赞同第40条的限制,也不得不考虑社交媒体上发帖可能后果,而不得不去遵守第40条。

4.2没有“法律牙齿”:奥运会广告规制依赖于NOCs及其细则

现行《奥林匹克宪章》第7至14条还规定NOCs有义务来保障奥林匹克财产权利。《奥林匹克宪章》第7至14条附则第1.2条规定:“各国家奥委会向国际奥委会负责在其本国遵守内第7-14条规则及其附则。国家奥委会须采取措施,防止在使用奥林匹克财产时违反上述规则或其附则。国家奥委会也必须为国际奥委会的利益,努力使国际奥委会拥有的奥林匹克财产获得保护”。附则第1.3条进一步要求:如果国家法律或商标注册或其他形式的法律文件赋予国家奥委会保护奥林匹克五环标志或其他奥林匹克财产的权利,该国家奥委会只能按照《奥林匹克宪章》和国际奥委会的指示行使此等权利。但是,奥运会广告规制条款本身适用就是一个巨大问题,其也给非奥运赞助商充分的“灰色空间”,因为第40条规制期间禁止赞助商和运动员与他人在社交媒体上讨论奥运会,其实施有赖于各NOCs,不及由NOCs来负责并确保运动员遵守《奥林匹克宪章》的要求,而且也有赖于NOCs制定的有关第40条的具体细则与指南。但各NOCs的具体规则与指南存在差异,这就更难判断运动员的行为是否违反了第40条的规则。以里约奥运会为例,没有出现一份由NOCs出具的有关调查或者惩戒运动员违反第40条的正式报告。因此第40条也就成为了没有“法律牙齿”的规。社交媒体的出现,也给了非奥运赞助商更多去测试第40条规制边界的机会,因为相对于传统广告,社交媒体广告更容易被删除,客观上需要更新更多的针对社交媒体的法律规制手段。

5奥运会广告规制的本土资源:北京冬奥会应制定的应对方案

北京冬奥会势必会遭遇以上有关奥运会广告规制诸多问题,北京冬奥会也需要针对制定相关应对方案。

5.1以保障运动员权利为法律规制宗旨

社交媒体正快速改变全世界体育与娱乐现状,这也是北京冬奥会必然面临的新形势。尽管《奥林匹克宪章》第40条从未被用来剥夺过运动员的参赛资格,但是可以用于威慑非奥运会赞助商来遵守第40条的规定。运动员不应当被置于决定其运动生涯的IOC和帮助其实现奥林匹克梦想的赞助商的夹缝之中,其无法约束其赞助商的行为或者决定是否遵守第40条。在新媒体时代,非奥运会赞助商在奥运会期间无意发表祝贺运动员或者期待其取得好成绩的帖子,在规则上却能导致运动员被剥夺参赛资格,并且隐性营销并非当然侵害或者影响赛事赞助商的利益。笔者认为,中国奥委会等应当尊重和保障运动员的权利,找出解决问题其他办法,惩戒运动员不应当是处理北京冬奥会广告规制纠纷的最佳解决路径。

5.2以研讨新规则适用原则为法律规制原则

新规则新增了“按照国际奥委会执行委员会确定的原则”的要求,但是IOC执委会既未明示具体规则,又没有在个别惩戒案件中加以说明,这客观上导致非奥运赞助商发布广告时候难以掌握新规则的边界。《奥林匹克宪章》中相关基本原则可以视为“国际奥委会执行委员会确定的原则”的基础,即参考与奥运会市场营销有关的奥林匹克基本原则,这包括:尊重基本公德原则、维护人的尊严原则、相互理解、友谊、团结和公平竞赛的奥林匹克精神和禁止任何形式歧视原则等四项基本原则。但是这些基本原则过于抽象,难以付诸实施。

参考IOC确定的防止过度商业化、应当关注运动员的参赛本身、不能侵害奥运会的资金来源等三项具体原则,笔者认为,中国奥委应当制定相应指引,明确我国非奥运赞助商在北京冬奥会期间,在发布使用参加奥运会运动员、代表对工作人员等的姓名、照片或者体育赛事的广告时,应当遵循以下原则:(1)禁止原则:严格禁止使用奥林匹克财产。《奥林匹克宪章》《第40条指引》对于奥林匹克财产已经作出明确界定,特别是“奥林匹克所列术语”“奥林匹克相关术语”,这些都是发布广告的红线,不应在相关广告中以直接或者间接等方式出现。(2)适度原则:适度使用运动员等的姓名、照片或者体育赛事。非奥运会赞助商在北京冬奥会期间发布广告,应当基本延续其在非奥运会期间的广告计划,有关运动员等的姓名、照片、体育赛事等在各类广告媒介(包括社交媒体)出现频率不宜过度增加。(3)审慎原则:不要映射运动员在奥运会期间的参赛表现,特别审慎使用在社交媒体中的有关用语,在发布节奏上也应尽量避免与运动员在奥运会期间参赛表现建立直接关联关系。(4)避免原则:避免与奥运赞助商使用同一运动员、代表队及工作人员等的姓名、照片等,避免直接侵害奥运会赞助商的权益。

5.3以制定新规则实施细则为法律规制手段

在2019年第40条修订之前,如运动员违反第40条的规定,包括中国奥委会在内的NOCs只能剥夺其参赛资格或褫夺其奖牌。新规则并非是“一刀切”的方案,需要NOCs负责新规则在本国的实施,制定具体解释和细则并保证实施过程遵守本国现行法。新规则赋予NOCs更多规制的权利,如NOCs能制定更为完善新规则实施细则,将会赞助商权利保障和权利救济中处于更加强势地位,也会实际上以全新方式赋予运动员在获得个人赞助方面与NOCs更多合作机会。2019年10月,美国奥委会与IOC、国际残疾人奥林匹克委员会和美国奥委会运动员咨询理事会和美国国家治理组织理事会共同更新了适用于美国的第40条实施细则,给予运动员及赞助商在奥运会期间更多空间。在坚持运动员团结基本原则基础上,新规则实施后,不少NOCs也修改其实施细则,例如澳大利亚奥委会作出两点修改:一是允许在不使用奥林匹克财产和新增内容情况下,运动员个人赞助商可以继续以运动员形象等发布“广告”:二是在限定感谢的形式、内容等情况下,运动员可以个人感谢其赞助商一次。当然,IOC也表示如果运动员个人赞助商的广告过度侵害奥林匹克顶级赞助商的权益,并且在新规则

实施效果式微的情况下,IOC也可能引入“外缘广告”计划(Perimeter Advertising)。

笔者认为,中国奥委会应当根据IOC授权,制定适用于北京冬奥会的第40条实施细则,该实施细则可以包括以下内容:(1)允许运动员及其赞助商的感谢和祝贺,即奥运会期间运动员可以感谢其个人赞助商,也可以接受其个人赞助商的祝贺,但个人赞助商祝贺仅能对运动员取得某一优异成绩祝贺一次,运动员对应感谢一次;(2)允许个人赞助商在奥运会期间运动员发布通用广告,但是通用广告必须事先申报,并在奥运会举办6个月前播出并完整持续至奥运会期间;(3)完善保障各类官方赞助商享有的各种排他性权利,包括使用奥林匹克财产的权利;(4)建立个人赞助商登记和承诺机制,保障官方赞助商免受隐性营销侵害,运动员应当在奥运会举办前6个月向中国奥委会登记其个人赞助商,并且该个人赞助商也签署承诺书,承诺如违反第40条及中国奥委会实施细则的规定,应当赔偿责任。

5.4以我国现行法律为法律规制基础

我国《商标法》《专利法》《著作权法》《反不正当竞争法》《广告法》《特殊标志管理条例》《奥林匹克标志保护条例》《知识产权海关保护条例》等构成等体育知识产权保护法规体系。但是大部分隐性营销是联系型,即并不是直接使用奥林匹克财产,而是以各种形式来误导消费者,并且2008年北京奥运会并未留下规制隐性营销的遗产,因此现有法律规范中难以完全规制奥运隐性营销。作为广告规制的普通法,并兼具广告行为法和广告管理法性质《中华人民共和国广告法》(简称“《广告法》”),至今仍缺少可以直接用于规制违反奥运会广告规制的条款,因此规制只能依据《广告法》的特别法之一《奥林匹克标志保护条例》。并且,为保证行政行为的合法性,市场监管部门在行使《广告法》赋予其的责令停止发布广告、罚款、吊销营业执照等职责时,很难在较短时间内作出,因此无法对隐性营销进行有效规制。2018年《奥林匹克标志保护条例》修订中对于“利用有关元素”“近似标志”等行为要件定义模糊,但对隐性营销仍缺乏具体认定标准。基于立法审慎性和稳定性,笔者建议根据《第40条指引》和有关国家的做法,先以制定规范性文件后小幅修订《奥林匹克标志保护条例》的方式,统一奥运隐性营销的执法机构,增加奥运隐性营销的界定,明确将《反不正当竞争法》第6条第4项作为认定奥运隐性营销的兜底条款,以应对新媒体时代可能出现许多新情况、新问题。

由于北京冬奥会持续时间较短,采用行政规制和诉讼程序并非规制隐性营销的最佳实践。伦敦奥运会期间,中国奥委会发布《关于打击奥运隐形营销暨重申伦敦奥运会票务规则的声明》等多个声明,明确指出对侵犯奥林匹克知识产权的违法违规行为,奥林匹克标志权利人将自行或会同有权机构采取列入权

利人内部“黑名单”,在相应范围内拒绝相关当事人(含关联机构)参与奥林匹克标志权利人组织、管理的相关活动,以及投诉、索赔等措施,就是较为成功尝试。笔者认为,可以参考美国、加拿大、南非、俄罗斯等国规制隐性营销的经验,利用“软法”效力,采取“公示—异议—反馈—惩戒”的规制方式,由中国奥委会或者北京冬奥组委主动或被动发现隐性营销后,可以将其公示于官网、社交媒体,涉嫌侵权人在规定时间内(3至5个工作日内)可以提出异议或者整改方案

(包括承认侵权行为并停止侵权,与被侵权人的和解方案等)。如涉嫌侵权人没有提出异议、异议不成立、整改方案不切实,由中国奥委会或者北京冬奥组委转交法定机构予以惩戒。

5.5以建立国际协同机制为法律规制补充

平昌奥运会期间,IOC出台《奥林匹克2020议程:奥运会新规范》,将治理作为“新规范”的重要内容,建立由IOC协调委员会和举办地NOCs、相关政府部门组织参与的联合指导论坛,实施双负责人制度,以有效实现IOC与NOCs间的赛事协调功能,实现国际协同治理。笔者建议,北京冬奥会奥运会广告规制需要建立与之相配套的国际协同治理机制,主要包括:(1)以规章、合同的方式,协调IOC、NOCs、运动队、运动员之间赞助商的冲突问题;(2)NOCs通过培训、教育等方式,要求运动员等遵守奥运会广告规制条款,运动员个人赞助商的通用广告要及时向IOC、NOCs书面申报;(3)借鉴NOCs普遍规定,允许非奥运会赞助商在奥运会期间使用社交媒体,但是应当规范使用社交媒体,其所发布的内容不能是基于商业目的并有意模糊、混淆其与IOC、奥运会的关系;(4)协调IOC、NOCs对运动员等违规使用社交媒体的适用情形和惩戒措施,尽可能在不剥夺运动员参赛权利情形下,妥善处理违规行为。

6.结论

应对新媒体挑战,IOC作出转变,从抵制走向接受,顺应时代及时修订了第40条,避免了因为运动员个人赞助商的行为导致其可能丧失参加奥运会的风险,促进所有赞助商在新媒体时代能更为广泛参与奥运会。新规则可以说是顺应民意,是保障运动员权利的必然结果。新规则表述从“除非获批……不能……”变为“按照原则……可以……”,也反映出IOC在语义的情感表达层面对个人非奥运赞助商的部分认同。但这样的松绑是否如托马斯·巴赫所称是“里程碑式”的,仍值得商榷。如前文分析,新规则具体实施完全有赖于NOCs及其制定具体细则,因此有学者悲观地认为,IOC对于个人非奥运赞助商的权限放开很可能只是一道门缝,而不是一扇大门。即使新规则放松了参赛运动员广告限制,但是对于运动员个人非奥运会赞助商的广告行为依然存在的限制,因此客观上也降低了运动员对于非奥运赞助商的营销价值。

新规则或许将使得运动员和其个人赞助商在奥运期间能使用的营销资源有所扩大,也会使得运动员获得商业赞助的机会扩大。面对新规则,IOC、NOCs和运动员个人赞助商三者之间权益的平衡或将面临一个更为复杂的局面,东京奥运会将是检验新规则是试金石。北京冬奥会需要客观面对新媒体所带来的各种冲击,但也因为新规则而获得更多权利来应对这些挑战。因此,对北京冬奥会来说,新规则既是挑战,更是机遇。

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